2008年08月27日 10:15 文章来源：金融时报

　　日前提交全国人大常委会第四次会议审议的刑法修正案(七)草案如一石激起千层浪，迅速在证券市场引发强烈反响。一位分析人士在接受记者采访时表示：“严刑峻法将加快、加大打击金融犯罪的步伐与力度，这一点不用怀疑，基金‘老鼠仓’行为在内幕交易罪中的出现，充分说明了相关法律法规与快速发展的金融市场的日益合拍。”

　　被称为“牛市内幕交易第一案”的杭萧钢构案于2008年2月落幕。杭萧钢构原证券办主任陈玉兴以及与其“合作炒股”的“专业股民”王向东不仅因内幕交易罪双双获刑，锒铛入狱，并且被追缴超过4000万元的违法所得，同时分别被处罚金逾4000万元。业内人士普遍认为，此案标志着最具威慑性的法律———刑法开始在打击内幕交易这一证券市场“顽疾”上发挥其应有的威力。

　　然而，在与利益诱惑无限贴近的证券市场上，不法行为也往往更具隐蔽性和复杂性，现行刑法中对于证券、期货交易中的内幕交易行为的规定难以覆盖全面，这一漏洞迅速在轰动一时的唐建“老鼠仓”事件中体现出来。上投摩根基金管理公司旗下基金经理唐建利用职务之便，以其父亲和第三人账户在基金建仓前买卖股票并非法获利的事件曝光于杭萧钢构事件之后不久，并同样很快被监管部门介入调查。然而不同的是，唐建最终仅仅获得了“终身市场禁入”的行政处罚，而非刑罚。监管部门的处罚决定中显示，唐建的行为违犯了《证券投资基金法》以及《证券法》中的一系列相关规定，却并不在犯罪之列。

　　法无明文不为罪，奈之若何？一时间，业内议论纷起，有人指出，应当在新的刑法修正案中引入“背信罪”，来专门制约类似基金“老鼠仓”的行为。日前，又有律师发起了对唐建的民事诉讼，认为根据《信托法》的相关规定，唐建在“老鼠仓”事件中的所得应归入信托财产，并追回对基民造成的损失，而托管人建设银行应替持有人向上投摩根追偿。该律师对媒体表示，案件输赢或最终裁定赔偿的金额多少并不重要，重要的是希望借此引起监管部门的重视，对从业人员和投资机构起到警戒作用，最终使我国相关法律制度更加完善，使投资者权益得到保护。

　　如何完善法律以切实达到警示证券市场上的“硕鼠”们的目的，确实是唐建案提出的一个关键问题，而此次提交审议的刑法修正案(七)草案中的相关规定，无疑给出了一个明确的答复。新条款在原有内幕交易罪中加入了一条：基金公司、证券公司、商业银行以及其他金融机构的工作人员，利用其因职务便利而知悉的法定内幕信息以外的其他未公开的经营信息，违反规定从事相关交易活动，牟取非法利益或者转嫁风险的，这种“老鼠仓”行为也将获罪，并将面临最高可达10年的刑期以及高额罚款。

　　一位长期关注证券犯罪的律师对记者表示，比起监管部门的行政处罚措施，刑罚对于心怀不轨者更具威慑力；而与追究“硕鼠”们的民事责任相比，追究其刑事责任也更有可行性。他进一步解释指出，除了对证券市场“三公”原则的损害外，基金“老鼠仓”的实际受害者通常是中小投资人。

　　目前，个人投资者利用法律手段维权的意识还比较淡薄，要实现对涉及"老鼠仓"的基金经理或基金公司的求偿，往往需要有成熟的集体诉讼制度，而这样的案例在我国尚属凤毛麟角。惩罚的缺失往往使得一些基金公司、证券公司的从业人员敢于涉险。而如果基金"老鼠仓"行为落入刑法范畴，对于"硕鼠"的打击则可以倚赖国家公诉机关来完成，其警示程度也更为严重。

　　由此可见，对于完善证券市场的制度建设，防患于未然，加强保护投资者利益而言，"老鼠仓"落入刑法规范无疑是一项"长期利好"。

　　不过，从以往一些涉及虚假信息披露、内幕交易等证券犯罪的案例来看，证券类犯罪的调查与审理对于司法机关而言都是难点。一位检察机关内部人士在接受记者采访时表示，从新刑法中引入内幕交易、虚假信息披露等证券类犯罪至今，相关的案例仍然十分有限，这一方面是因为证券犯罪往往具有很高的隐蔽性，另一方面就是举证难度很大。他坦率地表示，"证券犯罪往往涉及大量的实时数据与专业报表，这对调查与审理人员的专业水平要求很高，目前来看很难有大的突破，基金'老鼠仓'也是如此。"看来，面对"硕鼠"，光有"捕鼠利器"仍是不够的，要使其更有效率，还需要证据规则等诸多细节的修补、配合。（王妍）